Affidamento in house, TAR Lombardia: controllo analogo verificato in rapporto alla singola amministrazione

Con una sentenza del 23 Marzo 2021, il TAR Lombardia stabilisce che nell’ambito dell’affidamento in house di un servizio, la sussistenza del controllo analogo, deve essere verificata non rispetto a tutte le amministrazioni socie, ma in rapporto alla singola amministrazione che affida il servizio alla società partecipata.

Il tema

Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 280 del 23 marzo 2021 si è espresso sul caso di un affidamento diretto (“in house”) del servizio di igiene ambientale da parte un Comune lombardo.

Da questa emerge che, al fine di poter effettuare un affidamento di questo tipo, in coerenza con il codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), senza l’espletamento di una procedura di gara “aperta“, nei confronti di una Azienda partecipata da parte dell’Amministrazione affidante, è necessario sussista il c.d. controllo analogo di questa sul soggetto affidatario, rispetto a quello che l’Amministrazione avrebbe sui propri servizi.

Nella fattispecie in esame, qualora la società in house affidataria sia in controllo da parte di una molteplicità di soggetti, la sussistenza e l’effettività del “controllo analogo”, deve essere verificata non rispetto a tutte le amministrazioni socie, ma in rapporto alla singola Amministrazione che affida il servizio alla società partecipata.

Il controllo analogo

Come ribadito con la sentenza del Tribunale Regionale, il controllo analogo, caratteristica essenziale dell’affidamento diretto, deve consistere “in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma al socio pubblico controllante che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni”, e rappresenta, di diritto, una risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali.

Nel caso in esame i parametri da esaminare, ai fini del rispetto del principio del controllo analogo sono:

  • entità della partecipazione;
  • composizione della compagine sociale al momento;
  • esistenza di patti parasociali.

Inoltre, la sentenza ribadisce la non necessarietà del possesso, da parte dell’Amministrazione affidante, di una quota minima del capitale sociale della società affidataria: qualora si tratti di una forma di partecipazione “pulviscolare” (entità minima della quota di partecipazione), affinché alla modestia della partecipazione non corrisponda una debolezza sia assembleare, sia amministrativa, è necessaria la previsione di strumenti (anche in deroga alle regole di diritto comune, ex art.16, c. 2, D.Lgs. n. 175/2016), che, rafforzando l’azione collettiva delle singole Amministrazioni partecipanti, garantisca loro di incidere sulle decisioni più rilevanti della vita e dell’azione societaria.

Emerge il superamento dell’approccio tradizionale della Giurisprudenza sul punto, che considerava l’autoproduzione attraverso società “in house”, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l’aggiudicazione all’esito di una procedura di evidenza pubblica, dall’altro lato, due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equiparati.

Infatti, il codice dei contratti pubblici (v. art. 192, c.2, D.Lgs. n. 50/2016), pone senz’altro “gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto:

  • consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante;
  • nonché imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

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